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Sanierungserlass - die Flamme brennt weiter

BFH erneut zum Sanie­rungs­er­lass – kei­ne Anwen­dung auf Altfälle

Erneut hat der BFH entschieden, dass der Sanierungserlass nicht auf Altfälle angewendet werden kann (BFH, Beschluss vom 8. Mai 2018, VIII B 124/17, ZinsO 2018, 1511).

Die Leitsätze des Bundesfinanzhofs

1. Die BMF-Schreiben vom 27.3.2003 (BStBl I 2003, 240), vom 27.4.2017 (BStBl I 2017, 741) und vom 29.3.2018 (BStBl I 2018, 588) dürfen für die Prüfung, ob und in welchem Umfang ein Sanierungsgewinn, der dadurch entstanden ist, dass die Schulden vor dem 9.2.2017 erlassen wurden, gem. § 163 AO im Billigkeitswege steuerfrei zu stellen ist, im finanzgerichtlichen Klage- und Revisionsverfahren nicht beachtet werden.

2. Dies gilt auch, wenn das Finanzamt nach dem sog. Sanierungserlass (BMF-Schreiben in BStBl I 2003, 240) einen Teilerlass der Steuer gem. § 163 AO gewährt hat und der Steuerpflichtige mit dem Finanzamt vor dem FG darüber streitet, ob dieses die Vorgaben des Sanierungserlasses zutreffend beachtet hat.

Einschätzung

Der BFH hält an seiner Auffassung fest, wonach der Sanierungserlass auf Altfälle nicht angewendet werden kann. Konsequenterweise urteilt er dann, dass Finanzgerichte den Sanierungserlass bei der Entscheidung über Altfälle nicht beachten dürfen.

Grundsätzlich bleibt weiter möglich, einen Erlass im Billigkeitswege nach den Vorschriften der AO zu erreichen. Dieser Weg erfordert jedoch einen großen Begründungsaufwand und sollte daher immer in Abstimmung mit der Finanzverwaltung entwickelt und durch eine verbindliche Auskunft abgesichert werden.

Weitere Hintergrundinformationen finden Sie auf unserer Sonderseite zu Sanierungsgewinnen und zum Sanierungserlass.


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EuGH § 8c Abs. 1a KStG kei­ne ver­bo­te­ne Beihilfe!

Es ist die lang erhoffte Sensation. Der EuGH hat die EU-Kommission in die Schranken gewiesen: Die Sanierungsklausel § 8c Abs. 1a KStG stellt keine verbotene Beihilfe dar!
Der Fall ist altbekannt. "Heitkamp Bauholding" - hier hat sich die Hartnäckigkeit des Insolvenzverwalters Dr. Dirk Andres ausgezahlt.

Hintergrund: Mantelkauf

Früher konnte man GmbH-Mäntel mit hohen Verlustvorträge erwerben und mit einem neuen Geschäftsbetrieb ausstatten. Dies führte dazu, dass Gewinne zunächst verrechnet wurden und keine Steuern zu zahlen waren. Diesen so genannten "Mantelkäufen" hat der Gesetzgeber mit § 8c KStG den Boden entzogen.

Seitedem gilt: Werden innerhalb von 5 Jahren mehr als 25 % der Anteile übertragen, gehen die Verlustvorträge in der Höhe des prozentualen Anteilsübergangs unter (37 % Anteilsübergang reduziert die Verlustvorträge also um 37 %). Werden aber mehr als 50 % übertragen, gehen die Verlustvorträge vollständig unter. Übertragungen bis zu 25 % sind unschädlich.

Nun ist die Beteiligung eines neuen Investors eine klassische Sanierungsmaßnahme. Ebenso sorgt die weitere Nutzbarkeit von Verlustvorträgen oftmals dafür, dass es in Sanierungsfällen überhaupt einen Käufer gibt, der das Unternehmen erwerben will. Daher schuf der Gesetzgeber mit § 8c Abs. 1a KStG eine spezielle Sanierungsklausel:

Für die Anwendung des Absatzes 1 ist ein Beteiligungserwerb zum Zweck der Sanierung des Geschäftsbetriebs der Körperschaft unbeachtlich. Sanierung ist eine Maßnahme, die darauf gerichtet ist, die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu verhindern oder zu beseitigen und zugleich die wesentlichen Betriebsstrukturen zu erhalten.

Die Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen setzt voraus, dass

1. die Körperschaft eine geschlossene Betriebsvereinbarung mit einer Arbeitsplatzregelung befolgt oder
2. die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen der Körperschaft innerhalb von fünf Jahren nach dem Beteiligungserwerb 400 Prozent der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet; § 13a Absatz 1 Satz 3 und 4 und Absatz 4 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes gilt sinngemäß; oder
3. der Körperschaft durch Einlagen wesentliches Betriebsvermögen zugeführt wird. Eine wesentliche Betriebsvermögenszuführung liegt vor, wenn der Körperschaft innerhalb von zwölf Monaten nach dem Beteiligungserwerb neues Betriebsvermögen zugeführt wird, das mindestens 25 Prozent des in der Steuerbilanz zum Schluss des vorangehenden Wirtschaftsjahrs enthaltenen Aktivvermögens entspricht. Wird nur ein Anteil an der Körperschaft erworben, ist nur der entsprechende Anteil des Aktivvermögens zuzuführen. Der Erlass von Verbindlichkeiten durch den Erwerber oder eine diesem nahestehende Person steht der Zuführung neuen Betriebsvermögens gleich, soweit die Verbindlichkeiten werthaltig sind. Leistungen der Kapitalgesellschaft, die innerhalb von drei Jahren nach der Zuführung des neuen Betriebsvermögens erfolgen, mindern den Wert des zugeführten Betriebsvermögens. Wird dadurch die erforderliche Zuführung nicht mehr erreicht, ist Satz 1 nicht mehr anzuwenden.

Keine Sanierung liegt vor, wenn die Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs im Wesentlichen eingestellt hat oder nach dem Beteiligungserwerb ein Branchenwechsel innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren erfolgt.

Die Vorgeschichte

Am 26. Januar 2011 hatte die EU-Kommission beschlossen, dass § 8c Abs. 1a KStG nicht mit Art. 107, 108 Abs. 2 AEUV vereinbar sei. Es handele sich um eine verbotene Beihilfe (Beschluss der Kommission vom 26.1.2011 über die staatliche Beihilfe Deutschlands, C 7/2010 (ex CP 250/2009 und NN 5/2010), "KStG, Sanierungsklausel"). Die entscheidende Begründung findet sich in Randziffer 22:

Nach § 8c (1) KStG kann ein Unternehmen keinen Verlustvortrag vornehmen, wenn mehr als die Hälfte der Anteile übertragen werden, es sei denn, die Sanierungsklausel ist anwendbar. Somit besagt die allgemeine Regel, dass bei einem wesentlichen Anteilseignerwechsel der Verlustvortrag untergeht. Die bestehende Sanierungsklausel ist daher die Ausnahme zur allgemeinen Regel.

Im Beihilfeverfahren wies die Bundesrepublik Deutschland unter anderem darauf hin, dass § 8c Abs. 1a KStG eine allgemeine Maßnahme sei. Sie kann von allen Unternehmen unabhängig von deren Zugehörigkeit zu einer bestimmten Region, einem Produktionszweig oder Unternehmensgröße genutzt werden. Potentiell kann jedes Unternehmen ohne eigenen Einfluss in finanzielle Schwierigkeiten geraten und damit für die Anwendung der Regelung in Betracht kommen. Die Folge: "Fehlende Selektivität". Eine unzulässige Beihilfe liegt nämlich nur dann vor, wenn ein Staat bestimmte Unternehmen gegenüber anderen Unternehmen bevorzugt und somit Einfluss auf das freie Spiel der Marktkräfte nimmt. Dies ergibt sich aus Art. 107 AEUV:

Soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

Der weitere Fortgang ist bekannt: Die Klage der Bundesrepublik Deutschland wurde einen Tag zu spät erhoben und war damit unzulässig. Dennoch hatten mehrere Unternehmen geklagt. Denn bei einer unzulässigen Beihilfe ist der Staat verpflichtet, diese rückgängig zu machen. Dabei gilt das Prinzip des "effet utile": Weder eine verbindliche Auskunft, noch Bestandskraft, Verjährung oder Vertrauen in größtmöglicher Form können verhindern, dass der erlangte Vorteil rückgängig gemacht werden muss.

Im Jahr 2016 kam es dann zu ersten Urteilen des "Gerichts der Europäischen Union" (EuG), der ersten Instanz der europäischen Gerichtsbarkeit. Die Unternehmen verloren ihre Klagen. Die Sichtweite der EU-Kommission wurde bestätigt: Es ist eine selektive Bevorzugung derjenigen Unternehmen, die in eine Krise geraten.

Die Entscheidung des EuGH: § 8c Abs. 1a KStG keine verbotene Beihilfe!

Die Entscheidung hatte sich angekündigt, denn der Generalanwalt war in seiner empfehlenden Stellungnahme ebenfalls davon ausgegangen, dass keine verbotene Beihilfe gegeben sei. Wir hatten hierzu am 18. Feburar 2018 berichtet.

Die Leitsätze 2 und 3 des Urteils (EuGH (Zweite Kammer), Urteil vom 28. Juni 2018, C-203/16 P):

2. Die Nrn. 2 und 3 des Tenors des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 4. Februar 2016, Heitkamp BauHolding/Kommission (T‑287/11, EU:T:2016:60), werden aufgehoben.

3. Der Beschluss 2011/527/EU der Kommission vom 26. Januar 2011 über die staatliche Beihilfe Deutschlands C 7/10 (ex CP 250/09 und NN 5/10) „KStG, Sanierungsklausel“ wird für nichtig erklärt.

Die entscheidenden Punkte aus den Urteilsgründen:

Rz. 103: Wie auch der Generalanwalt in Nr. 109 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, geht jedoch aus der in den Rn. 90 bis 93 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass die Selektivität einer steuerlichen Maßnahme anhand eines Referenzsystems, das aus einigen Bestimmungen besteht, die aus einem breiteren rechtlichen Rahmen künstlich herausgelöst wurden, nicht zutreffend beurteilt werden kann. Durch den Ausschluss der allgemeinen Regel des Verlustvortrags von dem im vorliegenden Fall maßgebenden Referenzsystem hat das Gericht somit dieses System offensichtlich zu eng definiert.

Rz. 106: Nach alledem ist der erste Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes von HBH begründet, ohne dass insoweit die übrige zu seiner Stützung vorgebrachte Argumentation geprüft zu werden braucht. Ferner ist festzustellen, dass das Gericht auf der Grundlage seiner rechtsfehlerhaften Würdigung, wonach die Kommission mit ihrer Feststellung, dass das im vorliegenden Fall für die Beurteilung des selektiven Charakters der streitigen Maßnahme maßgebende Referenzsystem allein aus der Regel des Verfalls von Verlusten bestehe, keinen Fehler begangen habe, das weitere Vorbringen von HBH geprüft hat, mit dem zum einen das Fehlen eines prima facie selektiven Charakters der streitigen Maßnahme und zum anderen ihre Rechtfertigung mit der Natur und dem Aufbau des Steuersystems dargetan werden sollte.

Ausblick und Einschätzung

Das Urteil ist eine Sensation. Zum einen herrscht nach vielen Jahren der Rechtsunsicherheit nun endlich Gewissheit. Allerdings wird man sich erst einmal wieder auf die nun wieder möglichen Maßnahmen einstellen müssen. § 8c Abs. 1a KStG steht noch im Gesetz. § 34 Abs. 6 KStG hatte nur seine Anwendbarkeit ausgesetzt. Diese Aussetzung erlischt mit Rechtskraft der EuGH-Entscheidung. § 8c Abs. 1a KStG kann dann auf alle noch nicht bestandskräftigen Sachverhalte angewendet werden. Hier gilt das "effet utile"-Prinzip leider nicht zugunsten des Steuerpflichtigen. Wer versäumt hat, seinen Fall offen zu halten, geht leer aus.

Spannend wird aber auch, wie sich dieses Urteil auf die weitere Beihilfe-Diskussion auswirken wird. So steht die gesetzliche Regelung zur Kodifizierung des Sanierungserlasses unter dem Vorbehalt der beihilferechtlichen Freigabe. Hier gibt es ähnliche Fragen. Es ist zu hoffen, dass dies den ersehenten Durchbruch bringt. Denn zuletzt schwanden die Hoffnungen auf eine Freigabe aus Brüssel zusehends.

Quellen

Die Regelung, um die es hier geht ist § 8c Abs. 1a KStG. Die Anwendungsregelung finden Sie in § 34 Abs. 6 KStG.

Das Urteil im Volltext finden Sie auf der Internetseite "Curia" des Europäischen Gerichtshofs: EuGH (Zweite Kammer), Urteil vom 28. Juni 2018, C-203/16 P

Dem zugrunde liegen die Schlussanträge des Generalanwalts Nils Wahl vom vom 20. Dezember 2017(1).

Verfügbar ist auch der Rechtsmittelantrag des Insolvenzverwalters vom 12. April 2016: EuGH (Zweite Kammer), Urteil vom 28. Juni 2018, C-203/16 P

Den Volltext der Vorinstanz finden Sie hier: EuG (Neunte Kammer), Urteil vom 4. Februar 2016, T-287/11


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BFH Sanierungsgewinne neue Runde

BFH zu Sanie­rungs­ge­win­nen: Wei­ter Streit um die Übergangsregelungen

Ein bemerkenswerter Streit findet gerade zwischen der Finanzverwaltung und dem Bundesfinanzhof (BFH) statt. Der Sanierungserlass ist verfassungswidrig. Die Übergangsregelungen ebenso, entschied der Bundesfinanzhof im August 2017. Die Finanzverwaltung reagierte darauf mit einem Nichtanwendungserlass. Mit dem am 13. Juni 2018 veröffentlichten Beschluss vom 16. April 2018 hat der BFH erneut dagegen gehalten:

Das neue Sanierungsurteil: Die Leitsätze

"Die im BMF-Schreiben vom 27. April 2017 (BStBl I 2017, 741) vorgesehene weitere Anwendung des sog. Sanierungserlasses auf Altfälle ist aufgrund des Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Übergangsregelung mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht vereinbar (Bestätigung der bisherigen BFH-Rechtsprechung; vgl. Urteile vom 23. August 2017, I R 52/14, BStBl II 2018, 232, und BFH, X R 38/15, BStBl II 2018, 236)."

"Die Wiederholung der Verwaltungsauffassung durch das BMF-Schreiben vom 29. März 2018 (BStBl I 2018, 588) ändert daran nichts."

Den Volltext finden Sie auf der Homepage des Bundesfinanzhofs: BFH, Beschluss vom 16.04.2018 (link).

Warum ist der Beschluss bemerkenswert?

  • Die Urteile vom 23. August 2017 hatte die Finanzverwaltung mit einem Nichtanwendungserlass belegt (BMF-Schreiben vom 29. März 2018).
  • Der BFH bleibt seiner strengen Argumentation treu: Nur der Gesetzgeber darf darüber entscheiden, ob der Staat auf Steuern verzichtet. Dies ist im Grundsatz richtig. Der Nichtanwendungserlass bemüht jedoch mehrere Argumente, um die stillschweigende Billigung oder sogar ein "Sich-zu-Eigen-machen" des Übergangserlasses durch den Gesetzgeber zu rechtfertigen. Dem Widerspricht der BFH mit einer lapidaren Feststellung: "Die Wiederholung der Verwaltungsauffassung ... ändert daran nichts."
  • Der BFH hat den zu Grunde liegenden Rechtsstreit gezielt gesucht, um extrem schnell auf den Nichtanwendungserlass reagieren zu können. Das vorinstanzliche Urteil wurde erst am 18. Dezember 2017 gesprochen. Es fand seinen Weg zum BFH dann Anfang 2018, wie auch das Aktenzeichen zeigt. Die Entscheidung innerhalb von dre. maximal vier Monaten zeigt, dass der BFH hier ein Ausrufezeichen setzen wollte.

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Sanie­rungs­klau­sel § 8c Abs. 1a KStG kei­ne ver­bo­te­ne Beihilfe?!?

Schlussanträge in Luxemburg: Generalanwalt sieht in § 8 Abs. 1a KStG keine verbotene Beihilfe

§ 8c KStG kann man durchaus als eines der Sorgenkinder im Sanierungssteuerrecht bezeichnen. Regelmäßig sind die Vorschriften zur Verlustverrechnung Gegenstand von Urteilen, die hierin eine Verfassungswidrigkeit oder auch eine verbotene europäische Biehilfe sehen. Genauso häufig waren die Gesetzesänderungen, um die Verlustverrechnung zu beschränken (man denke noch an die alten Mantelkauf-Zeiten), zu reparieren oder zu ergänzen (so zuletzt durch die Einführung des § 8d KStG).

Die Sanierungsklausel des § 8 Abs. 1a KStG - was regelt er?

§ 8 Abs. 1a KStG lautet:

Für die Anwendung des Absatzes 1 ist ein Beteiligungserwerb zum Zweck der Sanierung des Geschäftsbetriebs der Körperschaft unbeachtlich. Sanierung ist eine Maßnahme, die darauf gerichtet ist, die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu verhindern oder zu beseitigen und zugleich die wesentlichen Betriebsstrukturen zu erhalten.

Die Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen setzt voraus, dass

1. die Körperschaft eine geschlossene Betriebsvereinbarung mit einer Arbeitsplatzregelung befolgt oder
2. die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen der Körperschaft innerhalb von fünf Jahren nach dem Beteiligungserwerb 400 Prozent der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet; § 13a Absatz 1 Satz 3 und 4 und Absatz 4 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes gilt sinngemäß; oder
3. der Körperschaft durch Einlagen wesentliches Betriebsvermögen zugeführt wird. Eine wesentliche Betriebsvermögenszuführung liegt vor, wenn der Körperschaft innerhalb von zwölf Monaten nach dem Beteiligungserwerb neues Betriebsvermögen zugeführt wird, das mindestens 25 Prozent des in der Steuerbilanz zum Schluss des vorangehenden Wirtschaftsjahrs enthaltenen Aktivvermögens entspricht. 3Wird nur ein Anteil an der Körperschaft erworben, ist nur der entsprechende Anteil des Aktivvermögens zuzuführen. Der Erlass von Verbindlichkeiten durch den Erwerber oder eine diesem nahestehende Person steht der Zuführung neuen Betriebsvermögens gleich, soweit die Verbindlichkeiten werthaltig sind. 5Leistungen der Kapitalgesellschaft, die innerhalb von drei Jahren nach der Zuführung des neuen Betriebsvermögens erfolgen, mindern den Wert des zugeführten Betriebsvermögens. Wird dadurch die erforderliche Zuführung nicht mehr erreicht, ist Satz 1 nicht mehr anzuwenden.

Keine Sanierung liegt vor, wenn die Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs im Wesentlichen eingestellt hat oder nach dem Beteiligungserwerb ein Branchenwechsel innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren erfolgt

Grundsätzlich führen Anteilsübertragungen zum anteiligen Verlust von Verlustvorträgen, wenn innerhalb von 5 Jahren mehr als 25 % der Anteile übertragen werden. Werden mehr als 50 % übertragen, entfallen die Verlustvorträge sogar vollständig. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber den früher verbreiteten Handel mit Verlustmänteln eindämmen.

Der Untergang des künftigen Steuersparpotentials, welches in Verlustvorträgen steckt, mindert den Wert eines Unternehmens jedoch ganz erheblich. Dies traf vor allem Unternehmen, die zur Sanierung auf einen neuen Kapitalgeber angewiesen waren. Regelmäßig liegt dann eine niedrige Unternehmensbewertung vor, so dass die schädlichen Beteiligungsquoren schnell erreicht werden. Oftmals ist eine komplette Übernahme, mindestens jedoch die Kontrollmehrheit, auch konkretes Ziel um die weiter erforderlichen Sanierungs- und Investitionsbeiträge zu rechtfertigen.

Daher wurde § 8c KStG in der letzten Finanzkrise um eine so genannte "Sanierungsklausel" ergänzt.

EU-Kommission: Verbotene Beihilfe

DIE EU-Kommission sah nicht nur in der Ausnahmevorschrifte des § 8 Abs. 2 KStG, sondern auch in diesem § 8c Abs. 1a KStG eine verbotene Beihilfe. Auf der Internetseite der EU finden Sie den Beschluss der EU-Kommission vom 26. Januar 2011 "über die staatliche Beihilfe Deutschlands C 7/10 (ex CP 250/09 und NN 5/10) „KStG, Sanierungsklausel“.

Klagen und Wehklagen

Gegen diese Entscheidung hatte die Bundesrepublik geklat und eine bittere Niederlage einstecken müssen: Ihre Klage war um einen Tag verspätet und damit unzulässig. Die Hoffnung der Steuerpflichtigen ruht seitem auf den insgesamt 14 Klagen von Unternehmen, die ebenfalls Klage vor dem EuG (dem europäischen Gericht erster Instanz) eingereicht hatten.

Doch auch hier wurden die Steuerpflichtigen zunächst enttäuscht: In zwei ersten Entscheidung bestätigte das EuG die Sichtweise der EU-Kommission: § 8 Abs. 1a KStG stelle eine verbotene Beihilfe dar.

Das aktuelle Verfahren "Heitkamp BauHolding"

Eine Klägerin die "Heitkamp BauHolding GmbH" ist heute insolvent. Die Problematik um die Möglichkeit zur steuerpsarenden Verlustverrechnung dürfte dabei eine nicht unerhebliche Rolle gespielt haben. Die Tageszeitung "Der Westen" berichtet am 22. November 2011: "Die Gründe für die Insolvenz bleiben für Außenstehende schleierhaft. Laut Unternehmen gibt es immer noch „erhebliche Altlasten“ aus der Insolvenz der Bergbau-Tochter Deilmann-Haniel aus dem Jahr 2007. Das Unternehmen darf nach einem neuen Steuerrecht Gewinne und Verluste nicht mehr so wie bisher verrechnen.. Immerhin: Es gelang dem Insolvenzverwalter Dirk Andres die Tochtergesellschaften zu veräußern und die über 1.000 Arbeitsplätze zu erhalten. Er führt die Klage nunmehr fort.

Nach der mündlichen Verhandlung am 19. Oktober 2017 hat der schwedische Generalanwalt am EuGH, Nils Wahl, seine Schlussanträge vorgelegt.

Die Kernaussagen der Schlussanträge

Generalanwalt Nils Wahl kommt in seinen Schlussanträgen zu dem Ergebnis, dass es sich bei § 8c Abs. 1a KStG nicht um eine verbotene Beihilfe handelt!

Hintergrund der Diskussion ist seit jeher die richtige Vergleichsgröße. Denn eine verbotene Beihilfe stellt folgende Frage: Werden bestimmte Unternehmen vor anderen bevorzugt? Solche Bevorzugungen durch staatliche Stellen sind unter dem Blickwinkel eines freien Marktes unerwünscht, wenn sie Auswirkungen auf den Wettbewerb der Unternehmen haben.

Generalanwalt Wahl folgt nun vielen Stimmen aus der Literatur: Vergleichsmaßstab sei der Grundfall, nachdem Unternehmen ihre Verluste vortragen können. Damit stellt die Verlustabzugsbeschränkung des § 8c Abs. 1 KStG eine Ausnahme dar. § 8c Abs. 1a KStG stellt hingegen "nur" den Ausgangszustand (Abzugsmöglichkeit) wieder her. Damit fehle es an der erforderlichen "Selektivität", um eine verbotene Beihilfe zu begründen.

Die EU-Kommission und auch der EuG hatten hingegen die eingeschränkte Verlustnutzung nach § 8c Abs. 1 KStG als Grundfall angesehen. Von dieser Ausgangsbasis aus sahen sie in § 8c Abs. 1a KStG eine Ausnahme, die nur bestimmten Unternehmen zu Gute komme. Dies wäre dann geeignet, eine verbotene Behilfe zu begründen.

Ausblick

Die grundsätzliche Frage, welches der richtige Referenzrahmen ist, spielt für zahlreiche Sanierungsthemen eine große Rolle. Dies betrifft nicht nur weitere Fragen rund um die Nutzung von Verlustvorträgen. Auch der Sanierungserlass (und seine gesetzliche Nachfolgeregelung) wird von der EU-Kommission kritisch beäugt, da er - je nach Sichtweise - nur bestimmten Unternehmen staatliche Vorteile gewährt.

Zunächst war zu befürchten, dass sich die Entscheidung des EuGH an denen des EuG orietieren wird. Die Schlussanträge des Generalanwalts Wahl haben die Karten neu gemischt. In jedem Fall wird der EuGH als letzte Instanz für eine lange vermisste Klarheit sorgen. Es bleibt zu wünschen, dass die Entscheidung darüber hinaus auch wichtige Sanierungsinstrumente im deutschen Sanierungssteuerrecht neu beleben wird.


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Zah­lungs­un­fä­hig­keit ohne Bugwellentheorie

Bugwellentheorie verworfen! Am 31. Januar 2018 wurde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 19. Dezember 2017 (II ZR 88/16) veröffentlicht, der in der Sanierungsbranche noch Wellen schlagen wird:

Überblick

Im Rahmen der Prüfung, ob eine Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO vorliegt, lehnt der BGH ausdrücklich ab, die so genannte "Bugwellentheorie" anzuwenden.

Daneben hat der BGH deutlich gemacht, in welchem Umfang ein Geschäftsführer nachweisen muss, dass einzelne Verbindlichkeiten aufgrund von Stundung nicht zu berücksichtigen waren, noch nicht fällig oder gar nicht ernsthaft eingefordert waren.

Die Entscheidung enthält schließlich auch noch einen Hinweis, wann kurzfristig aktivierbare Forderungen einbezogen werden dürfen.

Leitsätze der Entscheidung vom 19.12.2017 (II ZR 88/16)

Die Leitsätze der Entscheidung lauten:

1. Einen vom Insolvenzverwalter zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO aufgestellten Liquiditätsstatus, der auf den Angaben aus der Buchhaltung des Schuldners beruht, kann der Geschäftsführer nicht mit der pauschalen Behauptung bestreiten, die Buchhaltung sei nicht ordnungsgemäß geführt worden. Er hat vielmehr im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche der in den Liquiditätsstatus eingestellten Verbindlichkeiten trotz entsprechender Verbuchung zu den angegebenen Zeitpunkten nicht fällig und eingefordert gewesen sein sollen.

2. Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO anhand einer Liquiditätsbilanz sind auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) einzubeziehen.

Den vollständigen Wortlauf der Entscheidung finden Sie auf der Homepage des Bundesgerichtshofs.

Nicht ernsthaft eingefordert

Zur Frage einer "nicht ernsthaft eingeforderten Forderung" schreibt der BGH (Rz. 16f.):

Zwar setzt Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO über die Fälligkeit nach § 271 BGB eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (sog. "ernsthaftes Einfordern"). Die Übersendung einer Rechnung ist hierfür ausreichend, aber nicht erforderlich. Das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" dient lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet sind.

Danach ist hier bereits aufgrund der entsprechenden Einbuchung der jeweiligen Verbindlichkeit in der Buchhaltung der Schuldnerin auch ohne Vorlage einer Rechnung von einem ernsthaften Einfordern der Gläubiger auszugehen. Die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten sind in der Buchhaltung der Schuldnerin eingepflegt und als (spätestens) zum Stichtag fällig ausgewiesen. Im Verhältnis zu dem für die ordnungsgemäße Rechnungslegung zuständigen Geschäftsführer kann die Gesellschaft - und damit hier auch der Kläger - davon ausgehen, dass der Geschäftsführer die Bücher so geführt hat oder durch Angestellte hat führen lassen, dass sie ein richtiges und vollständiges Bild von allen Geschäftsvorfällen vermitteln, die im Betrieb angefallen sind. Stützt sich die Gesellschaft im Prozess gegen ihren Geschäftsführer auf vorhandene Buchungen und Buchungsunterlagen, obliegt es daher dem Geschäftsführer, eine etwaige Unrichtigkeit der Buchhaltung darzulegen und zu beweisen.

Zahlungsunfähigkeit

Zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit schreibt der BGH (Rz. 33ff.):

Zahlungsunfähigkeit und nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die Liquiditätslücke auf unter 10 % zurückzuführen.

In die zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aufzustellende Liquiditätsbilanz sind auf der Aktivseite neben den verfügbaren Zahlungsmitteln (sog. Aktiva I) die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (sog. Aktiva II) einzubeziehen und zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) in Beziehung zu setzen.

Auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) sind bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen.

Diese Berücksichtigung der Passiva II war bislang umstritten gewesen. Diesen Streitstand stellt der BGH in seinen Urteilsgründen umfassend dar.

Ablehnung der Bugwellentheorie

Als Konsequenz lehtn der BGH damit die Anwendung der so genannten "Bugwellentheorie" ab (Rz. 51):

Auch der Einwand, im Interesse der Gläubiger bestehe gerade kein Anlass zur Annahme von Zahlungsunfähigkeit bzw. zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, wenn der Schuldner zwar eine "Bugwelle" von Verbindlichkeiten vor sich herschiebe, diese aber ausnahmslos in drei Wochen erfüllen könne, trägt nicht. Dem steht das erklärte Ziel der Insolvenzordnung entgegen, durch eine frühzeitige Verfahrenseröffnung eine geordnete und gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger sicherzustellen und im Interesse des Rechtsverkehrs eine fortgesetzte Teilnahme von Schuldnern mit erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten am Rechts- und Geschäftsverkehr zu verhindern.


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3. Dezember 2020 - Seite 1 von 1