Debt-Mez­za­ni­ne-Swap: Finanz­ver­wal­tung ver­sagt Anerkennung

Die Umset­zung eines Debt-Equi­ty-Swaps bedarf einer abge­stimm­ten Pla­nung, da auf­grund der ech­te Eigen­ka­pi­tal­be­tei­li­gung eine Kapi­tal­erhö­hung erfor­der­lich wird. Hier sind die gesell­schafts­recht­li­chen Grund­sät­ze zu beach­ten, ins­be­son­de­re kann Stamm­ka­pi­tal nur durch Dar­le­hen­sum­wand­lung (Sach­ein­la­ge) erbracht wer­den, soweit das Dar­le­hen wert­hal­tig ist. Erleich­te­run­gen grei­fen bei einem Debt-Equi­ty-Swap im Rah­men eines Insol­venz­ver­fah­rens (§§ 225 a Abs. 2 Satz 1, 254 Abs. 4 InsO).

Zu beach­ten ist, dass mög­li­cher­wei­se ein zu ver­steu­ern­der Sanie­rungs­ge­winn ent­ste­hen kann. Dane­ben gehen Ver­lust­vor­trä­ge bei einem 50 %­igen Anteils­eig­ner­wech­sel (im fünf­jä­hi­gen Über­wa­chungs­zeit­raum) voll­stän­dig, bei einem mehr als 25 %­igen Anteils­eig­ner­wech­sel antei­lig unter, sofern der Betei­li­gungs­er­werb nicht im Rah­men von Sanie­rungs­maß­nah­men erfolgt (§ 8c KStG). Gesell­schafts­recht­lich führt eine neu begrün­de­te Gesell­schaf­ter­stel­lung dazu, dass etwa­ige wei­te­re Dar­le­hen als Gesell­schaf­ter­dar­le­hen umqua­li­fi­ziert wer­den; auch hier exis­tiert ein Sanie­rungs­prvi­leg (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO).

Hin­ter­grund: Debt-Mezzanine-Swap

Die ange­führ­ten Nach­tei­le las­sen sich durch einen Debt-Mez­za­ni­ne-Swap ver­mei­den. Die­ser macht sich zu nut­ze, dass die Beur­tei­lung, ob es sich bei einem Mez­za­nin-Instru­ment (bei­spiels­wei­se einem Genuss­schein) han­dels­recht­lich (vgl. IDW HFA 1/1994) ande­ren Kri­te­ri­en folgt, als steu­er­recht­lich (§ 8 Abs. 3 KStG). Man konn­te also errei­chen, dass ein Genuss­schein durch sei­ne kon­kre­te Aus­ge­stal­tung han­dels­recht­lich als Eigen­ka­pi­tal zu qua­li­fi­zie­ren war und steu­er­lich als Fremd­ka­pi­tal. Die Umwand­lung eines Dar­le­hens in einen sol­chen Genuss­schein war also steu­er­lich kei­ne Ver­än­de­rung der Betei­li­gung am Unternehmen.

Kei­ne Aner­ken­nung des Debt-Mezzanine-Swap

Durch die Ver­wal­tungs­an­wei­sung vom 12. Mai 2016 stellt die Finanz­ver­wal­tung ihre bun­des­weit ein­heit­li­che Posi­ti­on wie folgt dar:

«Ein Genuss­recht, das unter Beach­tung des Vor­sichts­prin­zips ein­schließ­lich der durch den IDW/HFA 1/1994 (Die Wirt­schafts­prü­fung, 1994, S. 419) auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en (Nach­ran­gig­keit, Erfolgs­ab­hän­gig­keit der Ver­gü­tung und Teil­nah­me am Ver­lust bis zur vol­len Höhe sowie Län­ger­fris­tig­keit der Kapi­tal­über­las­sung) schon in der Han­dels­bi­lanz nach den Grund­sät­zen ord­nungs­ge­mä­ßer Buch­füh­rung kei­ne Ver­bind­lich­keit dar­stellt, darf auch in der Steu­er­bi­lanz nicht als Ver­bind­lich­keit aus­ge­wie­sen wer­den. In die­sen Fäl­len liegt steu­er­li­ches Eigen­ka­pi­tal vor, wel­ches im Zeit­punkt der Begrün­dung als Ein­la­ge in Höhe des wert­hal­ti­gen Teils zu behan­deln ist.»

Die­se Auf­fas­sung war bereits 2011 von der OFD Rhein­land ver­tre­ten wor­den (OFD Rhein­land, Kurz­in­for­ma­ti­on betr. steu­er­li­che Behand­lung der Umwand­lung von Dar­le­hen in Genuss­rech­te vom 14. Dezem­ber 2011, Kurz­in­for­ma­ti­on Kör­per­schaft­steu­er 56/2011, DStR 2012, 189).

Aus­bilck: Debt-Mez­za­ni­ne-Swap der­zeit kei­ne Opti­on mehr

Die Stel­lung­nah­me der Finanz­ver­wal­tung ist ein­heit­lich. In der Sanie­rungs­pra­xis ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass der Debt-Mez­za­ni­ne-Swap steu­er­lich genau so zu qua­li­fi­zie­ren ist, wie han­dels­bi­lan­zi­ell. Es wird nicht mehr aner­kannt, ent­lang unter­schied­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le zu gestal­ten. Dies wird Sanie­run­gen wei­ter erschwe­ren. Denn mit der Qua­li­fi­ka­ti­on als steu­er­li­ches Eigen­ka­pi­tal geht auch die Nicht­ab­zugs­fä­hig­keit der Genuss­rechts-Ver­gü­tung ein­her (genau das regelt ja § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). Ob der Gesetz­ge­ber oder die Finanz­ge­rich­te die Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung kor­ri­gie­ren wer­den ist offen. Denn trotz aller Kri­tik las­sen sich auch für die Posi­ti­on der Finanz­ver­wal­tung Grün­de finden.

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