Debt-Mez­za­ni­ne-Swap: Finanz­ver­wal­tung ver­sagt Anerkennung

Debt-Mezzanine-Swap wird steuerlich nicht anerkannt

Durch eine aktuelle Verwaltungsanweisung der Finanzverwaltung (OFD Nordrhein-Westfalen, Verfügung betr. körperschaftsteuerliche Behandlung von Genussrechten (§ 8 KStG) vom 12. Mai 2016, S 2742-2016/0009-St 131, DStR 2016, 1816) verliert der Debt-Mezzanine-Swap erheblich an Attraktivität. Bislang konnte man sich zunutze machen, dass die Zuordnung zu Eigen- oder Fremdkapital handelsrechtlich anderen Regelungen folgt als steuerrechtlich. Nunmehr hat die Finanzverwaltung erneut und vor allem bundesweit abgestimmt betont, dass sie bei der Qualifikation der handelsrechtlichen Zuordnung folgen will.

Grundlage: Debt-Equity-Swap

Unter einem Debt-Equity-Swap versteht man die Umwandlung von Gesellschaftsschulden in Eigenkapital. Unternehmen können so eine Verringerung der liquiditätszehrenden Zinsbelastung erreichen; Daneben durch die Verringerung der Fremdkapitalposition eine positive Veränderung der Bilanzrelationen (Fremdkapital zu Eigenkapital), gegebenenfalls sogar die Beseitigung einer Überschuldungslage. Einige Investoren haben aus dem Debt-Equity-Swap sogar ein Geschäftsmodell entwickelt („lown-to-own“). Sie erwerben notleidende Kredite günstige, um perpektivisch in eine Eigentümerposition zu kommen.

Die Umsetzung eines Debt-Equity-Swaps bedarf einer abgestimmten Planung, da aufgrund der echte Eigenkapitalbeteiligung eine Kapitalerhöhung erforderlich wird. Hier sind die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze zu beachten, insbesondere kann Stammkapital nur durch Darlehensumwandlung (Sacheinlage) erbracht werden, soweit das Darlehen werthaltig ist. Erleichterungen greifen bei einem Debt-Equity-Swap im Rahmen eines Insolvenzverfahrens (§§ 225 a Abs. 2 Satz 1, 254 Abs. 4 InsO).

Zu beachten ist, dass möglicherweise ein zu versteuernder Sanierungsgewinn entstehen kann. Daneben gehen Verlustvorträge bei einem 50 %­igen Anteilseignerwechsel (im fünfjähigen Überwachungszeitraum) vollständig, bei einem mehr als 25 %­igen Anteilseignerwechsel anteilig unter, sofern der Beteiligungserwerb nicht im Rahmen von Sanierungsmaßnahmen erfolgt (§ 8c KStG). Gesellschaftsrechtlich führt eine neu begründete Gesellschafterstellung dazu, dass etwaige weitere Darlehen als Gesellschafterdarlehen umqualifiziert werden; auch hier existiert ein Sanierungsprvileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO).

Hintergrund: Debt-Mezzanine-Swap

Die angeführten Nachteile lassen sich durch einen Debt-Mezzanine-Swap vermeiden. Dieser macht sich zu nutze, dass die Beurteilung, ob es sich bei einem Mezzanin-Instrument (beispielsweise einem Genussschein) handelsrechtlich (vgl. IDW HFA 1/1994) anderen Kriterien folgt, als steuerrechtlich (§ 8 Abs. 3 KStG). Man konnte also erreichen, dass ein Genussschein durch seine konkrete Ausgestaltung handelsrechtlich als Eigenkapital zu qualifizieren war und steuerlich als Fremdkapital. Die Umwandlung eines Darlehens in einen solchen Genussschein war also steuerlich keine Veränderung der Beteiligung am Unternehmen.

Keine Anerkennung des Debt-Mezzanine-Swap

Durch die Verwaltungsanweisung vom 12. Mai 2016 stellt die Finanzverwaltung ihre bundesweit einheitliche Position wie folgt dar:

"Ein Genussrecht, das unter Beachtung des Vorsichtsprinzips einschließlich der durch den IDW/HFA 1/1994 (Die Wirtschaftsprüfung, 1994, S. 419) aufgestellten Kriterien (Nachrangigkeit, Erfolgsabhängigkeit der Vergütung und  Teilnahme am Verlust bis zur vollen Höhe sowie Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung) schon in der Handelsbilanz nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung keine Verbindlichkeit darstellt, darf auch in der Steuerbilanz nicht als Verbindlichkeit ausgewiesen werden. In diesen Fällen liegt steuerliches Eigenkapital vor, welches im Zeitpunkt der Begründung als Einlage in Höhe des werthaltigen Teils zu behandeln ist."

Diese Auffassung war bereits 2011 von der OFD Rheinland vertreten worden (OFD Rheinland, Kurzinformation betr. steuerliche Behandlung der Umwandlung von Darlehen in Genussrechte vom 14. Dezember 2011, Kurzinformation Körperschaftsteuer 56/2011, DStR 2012, 189).

Ausbilck: Debt-Mezzanine-Swap derzeit keine Option mehr

Die Stellungnahme der Finanzverwaltung ist einheitlich. In der Sanierungspraxis ist daher davon auszugehen, dass der Debt-Mezzanine-Swap steuerlich genau so zu qualifizieren ist, wie handelsbilanziell. Es wird nicht mehr anerkannt, entlang unterschiedlicher Qualifikationsmerkmale zu gestalten. Dies wird Sanierungen weiter erschweren. Denn mit der Qualifikation als steuerliches Eigenkapital geht auch die Nichtabzugsfähigkeit der Genussrechts-Vergütung einher (genau das regelt ja § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). Ob der Gesetzgeber oder die Finanzgerichte die Auffassung der Finanzverwaltung korrigieren werden ist offen. Denn trotz aller Kritik lassen sich auch für die Position der Finanzverwaltung Gründe finden.