Wie die FAZ und das finance magazin heute übereinstimmend berichten, hat die EU-Kommission die Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen gebilligt.
Ist dies der lang ersehnte Befreiungsschlag?
Muss der deutsche Gesetzgeber jetzt nur noch «den Deckel drauf machen»?
Brüssel billigt Sanierungserlass – keine verbotene Beihilfe
EU-Kommission billigt Sanierungerlass durch Comfort Letter Die gesetzliche Neuregelung…
Keine Notifikation im Sinne des Gesetzes
Leider hat Brüssel das deutsche Gesetz nicht formell notifiziert. Es handelt sich lediglich um einen «Comfort Letter». Dies ist keine formliche Entscheidung und vor allem kein «Beschluss» wie es Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes zur Einführung des «gesetzlichen Sanierungserlasses» fordert:
(2) Die Artikel 2, 3 Nummer 1 bis 4 und Artikel 4 Nummer 1 bis 3 Buchstabe a treten an dem Tag in Kraft, an dem die Europäische Kommission durch Beschluss feststellt, dass die Regelungen der Artikel 2, 3 Nummer 1 bis 4 und des Artikels 4 Nummer 1 bis 3 Buchstabe a entweder keine staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfen darstellen. Der Tag des Beschlusses der Europäischen Kommission sowie der Tag des Inkrafttretens werden vom Bundesministerium der Finanzen gesondert im Bundesgesetzblatt bekanntgemacht.
Was bedeutet das?
Für Brüssel dürfte die Anfrage erledigt sein. Man hat den Ball zum deutschen Gesetzgeber zurückgespielt.
Es wird kein förmlicher Beschluss ergehen. Damit kann das schon verabschiedete Gesetz nicht (nie) in Kraft treten. Der Gesetzgeber muss erneut tätig werden. Dieses neue Gesetz muss das Gesetzgebungsverfahren durchlaufen. Angesichts des politischen Willens in Berlin sollte dies aber eher eine Formalie und schnell erreichbar sein. Es wird jedoch neben dem Beschluss des Bundestages auch eine erneute Zustimmung des Bundesrats erforderlich werden. Dennoch: Der Gesetzgeber hat es nun selbst in der Hand, die Rechtslage bis zum Jahresende zu klären.
Der Brüsseler Comfort Letter
Was ist ein Comfort Letter?
Kühling/Rüchhardt erläutern dies im Kommentar von Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage 2018, zu Art. 108 AEUV Rn. 15 wie folgt:
Neuerdings handhabt die Kommission die Verabschiedung solcher Beschlüsse für Nicht-Beihilfen offensichtlich eher restriktiv. Hierzu tritt stattdessen die zweite Option, nämlich die Erstellung informeller „Comfort Letter“ als Abschluss von Pränotifizierungsgesprächen, in denen die Kommission – gegebenenfalls nach Anpassung der beabsichtigten mitgliedstaatlichen Maßnahme – ihre Überzeugung von der beihilfenrechtlichen Unbedenklichkeit der Maßnahme ausdrückt. Solche „Comfort Letter“ sind im Verfahrensrecht nicht explizit vorgesehen und vermitteln weniger Rechtssicherheit als ein Beschluss im Sinne von Art. 288 Abs. 4 AEUV, der in Bestandskraft erwachsen kann. Angriffe auf die mitgliedstaatliche Maßnahme vor nationalen Gerichten und grundsätzlich auch formelle Beschwerden bei der Kommission bleiben möglich. Für den Mitgliedstaat und die Kommission stellt der „Comfort Letter“ eine verhältnismäßig unkomplizierte Lösung dar, die zumindest die Sicherheit bietet, dass die Kommission nicht von sich aus beihilfenrechtliche Schritte einleitet.
Was steht im Comfort Letter zu Sanierungsgewinnen?
Aktuell ist nur bekannt, dass die EU-Kommission im Rahmen eines «Comfort Letters» bestätigt haben soll, dass die deutschen gesetzlichen Regelungen (die «gesetzliche Neufassung des Sanierungserlasses» in § 3a EStG) mit dem europäischen Beihilferecht vereinbar sein soll. Unklar ist jedoch, ob dies mit weiteren Nebenbedingungen oder Auflagen verbunden ist. Dem Vernehmen nach sieht die EU-Kommission die Regelung zu Sanierungsgewinnen als «Altfallregelung» an. Danach ist eine Beihilfe, die es schon vor Grüdnung der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union) gab, so lange zulässig, bis die EU-Kommission ein Verfahren einleitet. Mit dieser Argumentation soll die EU-Kommission im Comfort Letter zum Ausdruck gebracht haben, dass dadurch, dass sie kein Verfahren einleite, auch die Zulässigkeit der Beihilfe gegeben sei.
Was ist eine Alt-Beihilfe?
Bestehende Beihilfen («Alt-Beihilfen») sind insbesondere die Beihilferegelungen, die vor Inkrafttreten des EWGV am 1. Januar 1958 eingeführt worden sind und auch nach dessen Inkrafttreten noch anwendbar sind (Art. 1 Buchst. b Unterbuchst. i der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. EGV Artikel 93 des EG-Vertrags):
b) «bestehende Beihilfen»
i) unbeschadet der Artikel 144 und 172 der Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens alle Beihilfen, die vor Inkrafttreten des Vertrags in dem entsprechenden Mitgliedstaat bestanden, also Beihilferegelungen und Einzelbeihilfen, die vor Inkrafttreten des Vertrags eingeführt worden sind und auch nach dessen Inkrafttreten noch anwendbar sind;
Hierzu hat der BFH mit Urteil vom 31. Juli 2013, I R 82/12, BStBl. II 2015, 123 folgendes entschieden:
Gemäß Art. AEUV Artikel 108 Abs. AEUV Artikel 108 Absatz 3 S. 3 AEUV darf ein Mitgliedstaat eine Beihilfe nicht einführen oder umgestalten, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Dieses Verbot gilt allein für neue Beihilfen; demgegenüber dürfen bestehende Beihilfen regelmäßig durchgeführt werden, solange die Kommission nicht ihre Unionsrechtswidrigkeit festgestellt hat (EuGH v. 15. 3. 1994, EUGH C‑387/92, Banco Exterior de España, Slg. 1994, I Seite 877, BeckRS 2004, 76937, Rz. 20; v. 29. 11. 2012, EUGH C‑262/11, Kremikovtzi, BeckRS 2012, 82517, Rz. 49).
Allerdings enthält die oben zitierte Verordnung auch folgende Regelung, wie die Kommission in solchen Fällen verfahren kann. Die Beihilfe ist zwar zunächst zulässig. Die Kommission kann jedoch trotzdem eine Entscheidung darüber treffen, dass die Regelung unionsrechtswidrig ist. Dies hätte dann ein komplexes Verfahren zur Folgen, an dessen Ende jedoch wiederum für künftige Fälle eine Unzulässigkeit der Beihilfe stehen kann. Wenn der Comfort Letter tatsächlich diesen Inhalt hat, würde sich die Kommission damit ein Hintertürchen offen halten. Sie könnte zwar gewährte Beihilfen nachträglich nicht angreifen. Es bliebe ihr jedoch unbenommen, mit Wirkung für die Zukunft Änderungen zu fordern oder ein Beihilfeverfahren einzuleiten.
KAPITEL V
VERFAHREN BEI BESTEHENDEN BEIHILFEREGELUNGEN
Artikel 17
Zusammenarbeit nach Artikel 93 Absatz 1 des Vertrags
(1) Für die Überprüfung bestehender Beihilferegelungen in Zusammenarbeit mit dem betreffenden Mitgliedstaat holt die Kommission nach Artikel 93 Absatz 1 des Vertrags bei diesem alle erforderlichen Auskünfte ein.
(2) Gelangt die Kommission zur vorläufigen Auffassung, daß eine bestehende Beihilferegelung nicht oder nicht mehr mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, so setzt sie den betreffenden Mitgliedstaat hiervon in Kenntnis und gibt ihm Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von einem Monat. In ordnungsgemäß begründeten Fällen kann die Kommission diese Frist verlängern.
Artikel 18
Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen
Gelangt die Kommission aufgrund der von dem betreffenden Mitgliedstaat nach Artikel 17 übermittelten Auskünfte zu dem Schluß, daß die bestehende Beihilferegelung mit dem Gemeinsamen Markt nicht oder nicht mehr vereinbar ist, so schlägt sie dem betreffenden Mitgliedstaat zweckdienliche Maßnahmen vor. Der Vorschlag kann insbesondere in folgendem bestehen:
a) inhaltliche Änderung der Beihilferegelung oder
b) Einführung von Verfahrensvorschriften oder
c) Abschaffung der Beihilferegelung.
Artikel 19
Rechtsfolgen eines Vorschlags zweckdienlicher Maßnahmen
(1) Wenn der betreffende Mitgliedstaat den vorgeschlagenen Maßnahmen zustimmt und die Kommission hiervon in Kenntnis setzt, hält die Kommission dies fest und unterrichtet den Mitgliedstaat hiervon. Der Mitgliedstaat ist aufgrund seiner Zustimmung verpflichtet, die zweckdienlichen Maßnahmen durchzuführen.
(2) Wenn der betreffende Mitgliedstaat den vorgeschlagenen Maßnahmen nicht zustimmt und die Kommission trotz der von dem Mitgliedstaat vorgebrachten Argumente weiterhin die Auffassung vertritt, daß diese Maßnahmen notwendig sind, so leitet sie das Verfahren nach Artikel 4 Absatz 4 ein. Die Artikel 6, 7 und 9 gelten entsprechend.
Weiterführend: Cremer in Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 108 AEUV Rn. 3.
Fluch und Segen?
Im Erfordernis, die gesetzliche Regelung erneut zu verabschieden liegt auch eine Chance: Der Gesetzgeber kann bei dieser Gelegenheit auch gleich klarstellen, dass der Sanierungserlass für die Fälle bis zum 7. Februar 2017 weiter anzuwenden ist. Hierüber gab es zuletzt erbitterte Duelle zwischen Finanzverwaltung und Bundesgerichtshof. Wir hatten berichtet.
Der Comfort Letter ermöglicht, die gesetzlich schon verabschiedete Neuregelung zur Steuerfreistellung von Sanierungsgewinnen erneut zu verabschieden. Die EU-Kommission bringt mit dem Comfort Letter zum Ausdruck, dass Sie selbst nicht aktiv werden will. Es gibt jedoch keine bestandskräftige Entscheidung. Konkurrenten könnten sich bei der EU-Kommission beschweren oder Klageverfahren einleiten. Hiergegen schützt der Comfort Letter nicht. Dennoch sollte diese «offene Flanke» ein überschaubares Risiko darstellen. Der EuGH hat erst vor Kurzem letztinstanzlich und damit abschließend entschieden, dass auch die Regelung zum Erhalt von Verlustvorträgen in Sanieungssituationen (§ 8c KStG) keine verbotene Beihilfe darstellt. Auch hierüber hatten wir berichtet.
Fazit: Ein großartiger Tag für sanierungsfähige Unternehmen
Trotz der formellen Hindernisse, die es noch auszuräumen gibt. Heute ist ein großartiger Tag. Sanierungen werden in Zukunft wieder in der gewohnten eise möglich ein. Dies gilt insbesondere für Insolvenzpläne, die von der neuen Rechtssicherheit besonders profitieren werden. Zu hoffen ist, dass der Gesetzgeber das Gesetz bis zum Jahresende durch das Gesetzgebungsverfahren bringt und vielleicht gleich auch noch die Problematik der Altfälle mitlöst.
In Zukunft wird sich dann zeigen müssen, welche neuen Tücken die Neuregelung in der Praxiserprobung hervorbringt. Weitere Hintergrundinformationen finden Sie auf unserer Sonderseite zu Sanierungsgewinnen und zum Sanierungserlass.
