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BGH: Kei­ne AGB-Inhalts­kon­trol­le bei Rangrücktritt

2. April 2019 by Raoul Kreide

Der Bun­des­ge­richts­hof (BGH) sorgt für Klar­heit: Nach­r­an­gab­re­den unter­lie­gen nicht der AGB-recht­li­chen Inhaltskontrolle.

AGB-Kon­­­­trol­­­le von Rangrücktrittsvereinbarungen

…

Nach­r­an­gab­re­den spie­len eine gro­ße Rolle

Rang­rück­trit­te spie­len in der Finan­zie­rungs­pra­xis eine erheb­li­che prak­ti­sche Rol­le. Ein wesent­li­cher Fak­tor hier­für ist, dass Nach­rang­dar­le­hen mit einem qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritt unter Beach­tung der von der BaFin auf­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen kein erlaub-nis­pflich­ti­ges Kre­dit­ge­schäft nach dem Kre­dit­we­sen­ge­setz dar­stel­len. Vor­aus­set­zung für die Aus­nah­me von der Erlaub­nis­pflicht ist aller­dings die zivil­recht­li­che Wirk­sam­keit der Nach­r­an­gab­re­de. Dane­ben bil­den Nach­rang­dar­le­hen aber auch einen wesent­li-chen Bau­stein zur Sanie­rung in die Kri­se gera­te­ner Unternehmen. 

Ins­be­son­de­re spie­len Rang­rück­trit­te eine ent­schei­den­de Rol­le zur Ver­mei­dung einer Insol­venz­an­trags­pflicht (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO):

Über­schul­dung liegt vor, wenn das Ver­mö­gen des Schuld­ners die bestehen­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens ist nach den Umstän­den über­wie­gend wahr­schein­lich. For­de­run­gen auf Rück­ge­währ von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen oder aus Rechts­hand­lun­gen, die einem sol­chen Dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwi­schen Gläu­bi­ger und Schuld­ner der Nach­rang im Insol­venz­ver­fah­ren hin­ter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeich­ne­ten For­de­run­gen ver­ein­bart wor­den ist, sind nicht bei den Ver­bind­lich­kei­ten nach Satz 1 zu berück­sich­ti­gen.

Doch unzu­läs­si­ge AGB? Die OLG-Ent­schei­dun­gen aus dem Jahr 2018

2018 hat­te eine Ent­schei­dung des OLG Mün­chen im Markt für gro­ße Ver­un­si­che­rung gesorgt (Urteil vom 25. April 2018, 13 U 2823/17). Die­ses ent­schied im Leit­satz: „Die in AGB ent­hal­te­ne Ver­ein­ba­rung eines qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritts für einen Dar­le­hens-rück­zah­lungs­an­spruch kann als unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung unwirk­sam sein.“ In der Fach­welt wur­de das Urteil mit gro­ßer Besorg­nis auf­ge­grif­fen. Teil­wei­se war von einer „Zäsur für die Gestal­tung von Mez­za­ni­ne-Finan­zie­run­gen“ zu lesen.

Das OLG Mün­chen führ­te fol­gen­des aus: 

Die Rege­lung des qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritts in § 5 des Ver­trags vom 10.5.2012 stellt jeden­falls eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Kl. iSd § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Die­se Rege­lung ist des­halb unwirksam.

Die in § 5 ent­hal­te­ne qua­li­fi­zier­te Rang­rück­tritts­ab­re­de ist nicht als Beschrei­bung der Haupt­leis­tung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB anzu­se­hen und des­halb der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen. Die Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB auf sol­che Klau­seln beschränkt, durch die von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de oder die­se ergän­zen­de Rege­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen sind Abre­den, die ihrer Art nach nicht der Rege­lung durch Gesetz oder durch ande­re Rechts­vor­schrif­ten unter­lie­gen, son­dern von den Ver­trags­part­nern fest­ge­legt wer­den müs­sen. Damit schei­den als Prü­fungs­ge­gen­stand ua Abre­den aus, die Art und Umfang der ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflich­ten unmit­tel­bar regeln (BGH, NJW 2010, NJW Jahr 2010 Sei­te 150 = MMR 2010, MMR Jahr 2010 Sei­te 90 Rn. MMR Jahr 2010 Sei­te 90 Rand­num­mer 22). Klau­seln, an deren Stel­le bei Unwirk­sam­keit dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht oder durch ergän­zen­de Aus­le­gung gefun­de­nes Ver­trags­recht tre­ten kann, weil sie das Haupt­leis­tungs­ver­spre­chen abwei­chend vom Gesetz oder der nach Treu und Glau­ben und nach der Ver­kehrs­sit­te geschul­de­ten Leis­tung ver­än­dern oder aus­höh­len, ja sogar nur aus­ge­stal­ten oder modi­fi­zie­ren, gehö­ren dage­gen nicht zur Leis­tungs­be­schrei­bung und unter­lie­gen des­halb auch der Inhalts­kon­trol­le. Damit bleibt für die der Über­prü­fung ent­zo­ge­ne Leis­tungs­be­schrei­bung nur der enge Bereich der Leis­tungs­be­zeich­nun­gen, ohne deren Vor­lie­gen man­gels Bestimmt­heit oder Bestimm­bar­keit des wesent­li­chen Ver­trags­in­halts ein wirk­sa­mer Ver­trag nicht mehr ange­nom­men wer­den kann (BGH, BGHZ 127, 35; Gehr­lein, WM 2017, 1385).

Vor­lie­gend ist die qua­li­fi­zier­te Nach­rang­klau­sel in § 5 nicht als Abre­de über den Gegen­stand der Haupt­leis­tung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen. Denn sie modi­fi­ziert bei der Gewäh­rung von Fremd­ka­pi­tal in Form eines Dar­le­hens den Rück­zah­lungs­an­spruch, für wel­chen als gesetz­li­che Grund­la­ge die schuld­recht­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 490 BGB gel­ten. Da an die Stel­le der bean­stan­de­ten Klau­sel mit­hil­fe des Rück­griffs auf §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 490 BGB dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht tre­ten kann, liegt kei­ne blo­ße Leis­tungs­be­schrei­bung vor. Als Zah­lungs­be­din­gung und Fäl­lig­keits­klau­sel ist die Nach­r­an­gab­re­de des­halb kon­troll­fä­hig (BGH, BGHZ 93,358). Von der für die Rück­zah­lung eines Dar­le­hens gel­ten­den gesetz­li­chen Fäl­lig­keits- und Kün­di­gungs­re­ge­lung weicht die Klau­sel ab, weil sie den Rück­zah­lungs­an­spruch des Dar­le­hens­ge­bers ins­be­son­de­re bei einem Ver­mö­gens­ver­fall des Dar­le­hens­neh­mers ein­schränkt. Auch ohne die Rege­lung liegt ein wirk­sa­mer Ver­trag vor, des­sen wesent­li­cher Inhalt bestimm­bar ist. Da die Nach­rang­klau­sel den Cha­rak­ter des Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruchs grund­le­gend umge­stal­tet, kann von einer nicht kon­troll­fä­hi­gen blo­ßen Pro­dukt­be­schrei­bung kei­ne Rede sein (Gehr­lein, WM 2017, 1385; Poel­zig, WM 2014, 917).

Nach der Recht­spre­chung des BGH ist eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung im Sinn des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB erst dann gege­ben, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich Eigen­in­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen (BGH, NJW 2010, 57). Zur Beur­tei­lung, ob eine sol­che unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung vor­liegt, bedarf es einer umfas­sen­den Wür­di­gung, die die Art des kon­kre­ten Ver­trags, die typi­schen Inter­es­sen bei­der Par­tei­en, die Anschau­ung der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se und die sich aus der Gesamt­heit der Rechts­ord­nung erge­ben­den Bewer­tungs­kri­te­ri­en ein­zu­be­zie­hen hat (BGH, NJW 2010, 2793).

Die umfas­sen­de Wür­di­gung des Senats führt dazu, dass vor­lie­gend die Rege­lung des qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritts in § 5 des streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­trags den Kl. unan­ge­mes­sen gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.

Die­se Rege­lung ermög­licht es der Dar­le­hens­neh­me­rin und Klau­sel­ver­wen­de­rin Kapi­tal ohne Erlaub­nis der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht (BaFin) ein­zu­sam­meln, da ein erlaub­nis­pflich­ti­ges Ein­la­gen­ge­schäft nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG man­gels eines unbe­dingt rück­zahl­ba­ren Anspruchs nicht gege­ben ist (Gehr­lein, WM 2017, 1385). Zugleich dient der qua­li­fi­zier­te Rang­rück­tritt dem Zweck, dem Ein­tritt der Über­schul­dung vor­zu­beu­gen. Bei einer for­mu­lar­mä­ßi­gen Ver­ein­ba­rung eines qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritts wird der durch §§ 32 Abs. 1 Satz 1, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 2 KWG bewirk­te Schutz des Publi­kums vor Ver­lus­ten von Ver­mö­gens­an­la­gen aus­ge­höhlt (Gehr­lein, WM 2017, 1385).

Aller­dings ist auch zu sehen, dass die Vor­schrift des § 39 Abs. 2 InsO eine pri­vat­au­to­no­me Ver­ein­ba­rung über den Rang­rück­tritt von For­de­run­gen gestat­tet. Mit einer sol­chen Ver­ein­ba­rung wird eine von den all­ge­mei­nen insol­venz­recht­li­chen Bestim­mun­gen abwei­chen­de Rege­lung hin­sicht­lich des Anspruchs auf Dar­le­hens­rück­zah­lung getrof­fen. Die ange­mel­de­ten For­de­run­gen sind gem. §§ 38, 174 Abs. 1 InsO im Grund­satz gleich­ran­gig und damit gleich­mä­ßig zu befrie­di­gen. Damit weicht die vor­lie­gen­de Nach­r­an­gab­re­de zum Nach­teil des Kl. von dem gesetz­li­chen Leit­bild der Gläu­bi­ger­gleich­be­hand­lung ab (BGH, NJW-RR 2014, 937).

Durch den vor­lie­gend ver­ein­bar­ten qua­li­fi­zier­ten Nach­rang erlei­det der Kl. schwer­wie­gen­de Nach­tei­le: Die For­de­rung tritt bereits in einer Kri­se der Dar­le­hens­neh­me­rin vor­insol­venz­lich hin­ter die For­de­rung ande­rer Gläu­bi­ger zurück (BGH, BGHZ 204, 231). Der Nach­rang kann dazu füh­ren, dass die Rück­zah­lung des Dar­le­hens in Fol­ge der unüber­wind­ba­ren wirt­schaft­li­chen Kri­se der Dar­le­hens­neh­me­rin auf Dau­er nicht ver­langt wer­den kann. Solan­ge sich die Dar­le­hens­neh­me­rin in der Kri­se befin­det, kann die Nach­r­an­gab­re­de wegen der den übri­gen Gläu­bi­gern ver­mit­tel­ten Rechts­po­si­ti­on nicht ohne deren Mit­wir­kung rechts­ge­schäft­lich auf­ge­ho­ben wer­den. Zugleich wird das selbst dem Gesell­schaf­ter in der Kri­se sei­nes Unter­neh­mens nicht ver­wehr­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gungs­recht des Dar­le­hens­ge­bers gem. § 490 Abs. 1 BGB beein­träch­tigt, weil eine Kün­di­gung nicht mehr zur Fol­ge hat, dass der Rück­zah­lungs­an­spruch auch fäl­lig und durch­setz­bar wird (Bit­ter, ZIP 2015, 345). Da ein mit einem qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritt ver­se­he­nes Dar­le­hen nicht die Insol­venz des Dar­le­hens­neh­mers aus­lö­sen darf, ist der Dar­le­hens­ge­ber auch gehin­dert gegen den Dar­le­hens­neh­mer einen Insol­venz­an­trag gem. §§ 13, 14 InsO zu stel­len. Damit wird das Nach­rang­dar­le­hen einer gesell­schafts­recht­li­chen Betei­li­gung ange­nä­hert, ohne dass dem Dar­le­hens­ge­ber die einem Gesell­schaf­ter bei einer Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen Lage des Unter­neh­mens eröff­ne­ten Infor­ma­ti­ons­rech­te gem. § 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG zuste­hen (Poel­zig, WM 2014, 917; Gehr­lein, WM 2017, 1385).

Die vor­ge­nann­ten Nach­tei­le wer­den auch nicht dadurch aus­rei­chend kom­pen­siert, dass der Kl. für die Gewäh­rung des mit dem qua­li­fi­zier­ten Nach­rang ver­bun­de­nen Dar­le­hens eine beson­ders hohe Ver­gü­tung erhal­ten soll. Eine unbil­li­ge Klau­sel kann nicht mit Rück­sicht auf beson­de­re „Gewinn­chan­cen“ gerecht­fer­tigt wer­den (BGH, NJW-RR 1996, 1009).

Die Rechts­fol­ge: Die Nach­r­an­gab­re­de ist unwirk­sam, wäh­rend die rest­li­che Dar­le­hens­veri­en­ba­rung wirk­sam bleibt (§ 306 BGB). Damit besteht ein nicht-nach­ran­gi­ges Dar­le­hen – der worst-case für die Erlaub­nis­pflicht nach § 32 KWG und Insolvenzantragspflichten. 

Die BGH-Ent­schei­dung vom 6. Dezem­ber 2018

Am 25. März 2019 wur­de auf der Home­page des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) ein weg­wei­sen­des Urteil ver­öf­fent­licht (Urteil vom 6. Dezem­ber 2018, IX ZR 143/17 [zum Voll­text hier kli­cken]).

Die ent­schei­den­den Leit­sät­ze des BGH: 

Eine in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Nach­rang­dar­le­hens gere­gel­te vor­insol­venz­li­che Durch­set­zungs­sper­re (qua­li­fi­zier­ter Rang­rück­tritt), nach wel­cher Rück­zah­lungs- und Zins­an­sprü­che des Dar­le­hens­ge­bers ins­be­son­de­re bei einem Ver­mö­gens­ver­fall des Dar­le­hens­neh­mers bereits außer­halb eines Insol­venz­ver­fah­rens ein­ge­schränkt sind, ist als Abre­de über den unmit­tel­ba­ren Gegen­stand der Haupt­leis­tung des Nach­rang­dar­le­hens der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen.

In all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gegen­über Ver­brau­chern ist eine qua­li­fi­zier­te Nach­rang­ver­ein­ba­rung nur dann hin­rei­chend trans­pa­rent, wenn aus ihr die Rang­tie­fe, die vor­insol­venz­li­che Durch­set­zungs­sper­re, deren Dau­er und die Erstre­ckung auf die Zin­sen klar und unmiss­ver­ständ­lich her­vor­ge­hen. Knüpft eine sol­che Klau­sel die vor­insol­venz­li­che Durch­set­zungs­sper­re an das Ent­ste­hen von Insol­venz­er­öff­nungs­grün­den, muss sie die erfass­ten Insol­venz­er­öff­nungs­grün­de klar und unmiss­ver­ständ­lich bezeich­nen.

Die zen­tra­le Aus­sa­ge des BGH:

[…] ist – soweit die Bestim­mung eine vor­insol­venz­li­che Durch­set­zungs­sper­re und einen qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritt regelt – als Abre­de über den unmit­tel­ba­ren Gegen­stand der Haupt­leis­tung des Nach­rang­dar­le­hens gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen. Ent­hält ein Nach­rang­dar­le­hen eine in all­ge­mei­nen Ge-schäfts­be­din­gun­gen gere­gel­te vor­insol­venz­li­che Durch­set­zungs­sper­re (qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritt), stellt dies nicht schon des­halb eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB dar, weil dies Rück­zah­lungs- und Zins­an­sprü­che des Dar­le­hens­ge­bers ins­be­son­de­re bei einem Ver­mö­gens­ver­fall des Dar­le­hens­neh­mers bereits außer­halb eines Insol­venz­ver­fah­rens einschränkt.

Im Ent­schei­dungs­fall hielt der BGH die ver­wen­de­te Klau­sel aller­dings für intrans­pa­rent und damit nach § 307 Abs. 1 BGB unwirk­sam, „weil die Bestim­mung nicht hin­rei­chend klar und ver­ständ­lich“ war. „Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB“, so der BGH, „kann sich eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­geg­ners auch dar­aus erge­ben, dass eine Bestim­mung nicht klar und ver­ständ­lich ist. Der Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist nach den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben ver­pflich­tet, Rech­te und Pflich­ten sei­ner Ver­trags­part­ner mög­lichst klar und durch­schau­bar darzustellen.“

Anfor­de­run­gen an Nach­rang­klau­seln als AGB

Der BGH betont aber: Nach­rang­klau­seln kön­nen wegen Intrans­pa­renz (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) unwirk­sam sein, wenn sie nicht klar bestimmt und ver­ständ­lich sind. Dane­ben darf eine Nach­r­an­gab­re­de, das Urteil des BGH erwäht dies anders als das OLG Mün­chen nicht expli­zit, nicht über­ra­schend sein (§ 305c BGB).

Nicht die all­ge­mei­ne Zuläs­sig­keit von Nach­rang­klau­seln in AGB ist abzu­wä­gen. Zu prü­fen ist statt­des­sen nur, ob die Klau­sel aus­rei­chend trans­pa­rent ist. Um die­se Hür­de zu über­sprin­gen, muss der Ver­wen­der der AGB in den Ver­trags­klau­seln und gege­be­nen­falls auch in beglei­ten­den Infor­ma­tio­nen (z.B. Pro­spek­ten, Anle­ger-Infor­ma­ti­ons­blät­tern) Rech­te und Pflich­ten sei­ner Ver­trags­part­ner mög­lichst klar und durch­schau­bar dar­stel­len. Die Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen müs­sen so genau beschrie­ben wer­den, dass kei­ne unge­recht­fer­tig­ten Beur­tei­lungs­spiel­räu­me ent­ste­hen. Der Ver­trags­part­ner muss ohne frem­de Hil­fe mög­lichst klar und ein­fach sei­ne Rech­te fest­stel­len kön­nen, damit er nicht von deren Durch­set­zung abge­hal­ten wird. Die blo­ße Bezei­chung als „nach­ran­gig“ und „qua­li­fi­zier­ter Rang­rück­tritt“ in einer Nach­r­an­gab­re­de genügt hier­zu nicht.

Der BGH stellt vier Kri­te­ri­en auf, um dem Trans­pa-renz­ge­bot gerecht zu wer­den. Die Nach­rang­klau­sel muss
• die Rangtiefe,
• die vor­insol­venz­li­che Durchsetzungssperre,
• deren Dau­er und
• die Erstre­ckung auf die Zinsen
klar und unmiss­ver­ständ­lich regeln. 

Ein­schät­zung

Die Ent­schei­dung des BGH schafft mehr Klar­heit und gibt Unter­neh­men, die Nach­rang­klau­seln zur Finan-zie­rung ver­wen­den, einen ver­läss­li­chen Rah­men vor. Das Urteil deckt sich auch mit dem Wil­len des Gesetz­ge­bers im Crowd­fun­ding-Bereich. Dort wur­de aus­drück­lich fest­ge­legt, dass die Crowd­fun­ding-Finan­zie­rung mit­tels Nach­rang­dar­le­hen als Ver­mö-gens­an­la­ge für Ver­brau­cher auf­sichts­recht­lich zuläs-sig ist (vgl. §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 2a VermAnlG).

Künf­ti­ge For­mu­lie­rung von Nachrangabreden

Das Urteil des BGH ist ein Befrei­ungs­schlag und besei­tigt die durch die OLG-Recht­spre­chung ver­ur­sach­te Rechts­un­si­cher­heit. Sofern dies nicht bereits erfolgt ist, soll­ten Anbie­ter von Nach­rang­dar­le­hen die Ent­schei­dung aber zum Anlass neh­men, ihre bis­lang ver­wen­de­te For­mu­lie­rung mit dem Kri­te­ri­en­ka­ta­log des BGH abzu­glei­chen und gege­be­nen­falls zu ergänzen. 

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Kategorie: Allgemein Stichworte: AGB, Nachrangabrede, Nachrangdarlehen, Rangrücktritt

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